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BFH-Urteil II R 26/11 v. 19.06.2013 zur versicherungsteuerrechtlichen Qualifizierung der Kautionsrückversicherung

Das BFH-Urteil II R 26/11 v. 19.06.2013 zur versicherungsteuerrechtlichen Qualifizierung der Kautionsrückversicherung als steuerpflichtige „Erstversicherung“ in der Kritik

In DStR 2013, 2315 setzt sich Medert im Einzelnen sowohl mit der Vorentscheidung des FG München (4 K 1008/08, EFG 2011,1480) als auch mit der dazu ergangenen Revisionsentscheidung des BFH II R 26/11 v. 19.06.2013 (DStR 2013,1730, inzwischen veröffentlicht in BStBl II 2013, 1060) auseinander (s. dazu auch unten: Anmerkung vom 14.08.2013) und legt die voneinander abweichenden Begründungslinien beider Gerichte dar, die im Ergebnis allerdings beide zur Abweisung der Klage und damit zur Steuerpflicht der Kautionsrückversicherung in Deutschland geführt haben. 

Die Kritik an der BFH-Entscheidung konzentriert sich auf die dem Urteil bei der Interpretation der vom Gesetz verwendeten, im Versicherungsgeschäft gründenden (versicherungsrechtlichen) Begriffe vom BFH zugrunde gelegte Beschränkung auf eine allein versicherungsteuerrechtliche Perspektive, wie sie im Gesetz angelegt sei. Mangels Steuerbarkeit der Kautionserstversicherung (§ 2 Abs. 2 VersStG) sei die Kautionsrückversicherung keine „Rückversicherung“, sondern Erstversicherung, denn Rückversicherung im Sinne von § 4 Nr. 1 VersStG beinhalte ein Versicherungsverhältnis des Rückversicherers als Versicherer mit einem Risiken aus seinem Versicherungsbestand zedierenden („Vor“-)Erstversicherer als dem Versicherungsnehmer der Rückversicherung. Wegen § 2 Abs. 2 VersStG fehle der Zession an den Rückversicherer die für § 4 Nr. 1 VersStG notwendige Qualität der Zession eines Risikos aus einem versicherungsteuerrechtlich „steuerbaren“ Versicherungsverhältnis. 

Dabei hatte der BFH ersichtlich jedoch nicht im Blick, dass das VersStG – abweichend vom UStG – zwar materiell nicht harmonisiertes Gemeinschaftsrecht, sondern nationales Prämiensteuerrecht beinhaltet, dass aber bereits seit der Herstellung des Freien Dienstleistungsverkehrs in der Gemeinschaft durch Transformierung der Dritten Dienstleistungsrichtlinien auch in das deutsche VersStG mit Wirkung ab 01.07.1990 (vgl. BMF-Einführungsschreiben vom 26.09.1990, BStBl 1990 I S. 645) die Steuerbarkeit nach dem deutschen VersStG – vorausgesetzt der Versicherer ist in einem Mitglied- bzw. Vertragsstaat des EWR niedergelassen –  ausschließlich beschränkt ist auf gemäß Richtliniendefinition in Deutschlands „belegene“ versicherte Risiken. 

Ist das unter der „Kautionsrückversicherung“ bestehende eigenständige Versicherungsverhältnis mit dem darin enthaltenen Risikotransfer vom Zedenten als dem Versicherungsnehmer auf den Kautionsrückversicherer als Versicherer (als solches vom BFH als „Erstversicherung“ qualifiziert) gemäß Definition der Risikobelegenheit im Sinne des Gemeinschaftsrechts außerhalb von Deutschland in einem anderen Mitglied- oder Vertragsstaat des EWR „belegen“, scheidet Steuerbarkeit nach VersStG bereits dem Grunde nach aus. 

Alleine die „Kautionsrückversicherung“ von in Deutschland niedergelassenen Kautionserstversicherern (und damit gemäß Richtliniendefinition von in Deutschland „belegenen“ Risiken) wäre in Deutschland steuerbar und damit vom Urteil des BFH umfasst und als „Erstversicherung“ auch steuerpflichtig. 

Auch der historische Hintergrund der Negativfiktion in § 2 Abs. 2 VersStG spricht gegen die Auslegung durch den BFH: Die Fassung des Gesetzes als Fiktion bereits im VersStG 1922 („…gilt nicht als…“) belegt, dass die Kautionserstversicherung tatsächlich zwar als Versicherungsverhältnis anzusehen war, wegen der Abgrenzungsschwierigkeiten zum Bankgeschäft aber – wie dieses – nicht als ein solches angesehen werden und der Besteuerung nach dem VersStG unterworfen sein sollte. Wäre der Gesetzgeber des Jahres 1922 der Auffassung gewesen, dass die Kautionsversicherung kein Versicherungsverhältnis im Sinne des VersStG beinhaltet, hätte es der Negativfiktion in § 2 Abs. 2 gar nicht erst bedurft, denn das VersStG findet auf „Nicht-Versicherungsverhältnisse“ per se keine Anwendung. Der vom BFH insoweit wegen mangelnder „Steuerbarkeit“ der Kautionserstversicherung nach dem VersStG hergestellte Ausschluss dieser Versicherung aus dem Begriff der „Rückversicherung“ in § 4 Nr. 1 VersStG erweist sich auch angesichts dessen als verfehlt. 

6. Dezember 2013

Ihr persönlicher Ansprechpartner

Heiko Klaus Medert

Rechtsanwalt

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